Evaluation et surveillance des tiers : Sapin II, que nous apprend la jurisprudence ?

Depuis la promulgation de la loi Sapin II, les entreprises soumises à cette loi ont vu leurs obligations s’accroitre en matière de conformité. L’article 17 de la loi Sapin II en particulier introduit à la charge de certaines sociétés une obligation d’adopter un code de conduite ainsi que d’effectuer des diligences sur la situation des tiers.

1-       Code de conduite

L’alinéa 1° de l’article 17 de la loi Sapin II requiert que les entreprises mettent en œuvre « un code de conduite définissant et illustrant les différents types de comportements à proscrire comme étant susceptibles de caractériser des faits de corruption ou de trafic d’influence. Ce code de conduite est intégré au règlement intérieur de l’entreprise et fait l’objet, à ce titre, de la procédure de consultation des représentants du personnel prévue à l’article L.1321-4 du code du travail. »

Il convient de rappeler, que toute entreprise en France, de plus de 50 salariés, doit se doter d’un règlement intérieur, selon l’article L.1311-2 du code du travail.

En tant qu’instrument de bonne gouvernance, il est conseillé par l’Agence Française Anti-corruption (AFA) que ce code de conduite soit applicable partout où l’entreprise exerce une activité, y compris à l’étranger. Il est également recommandé par l’AFA que le code de conduite soit communiqué aux tiers, et que le respect de ce document soit imposé aux tiers, par une clause contractuelle.

L’alinéa 7° de l’article 17 de la loi Sapin II prévoit également, un « régime disciplinaire permettant de sanctionner les salariés de la société en cas de violation du code de conduite de la société », ce qui veut dire qu’un employé peut être légalement sanctionné pour non-respect du code de conduite de l’entreprise.

C’est dans ce contexte réglementaire qu’en mars 2021, la cour d’appel d’Angers a validé le licenciement d’un directeur commercial pour cause réelle et sérieuse.

Un ancien directeur d’une société d’armement avait organisé, à l’insu de son employeur, un rendez-vous avec un distributeur aux Émirats Arabes Unis, sans tenir compte de la procédure en vigueur dans son entreprise quant à la vérification des tiers, qui définissait des contrôles d’intégrité préalables. Dans ce contexte sensible de ventes à des partenaires étrangers, sans l’existence d’un processus interne de vérification conforme à la loi Sapin II, l’entreprise aurait pu signer un contrat qui l’aurait rendue vulnérable d’un point de vue légal et aurait constitué un risque de réputation sérieux.

La due diligence est généralement effectuée avant de s’engager dans un accord formel. La due diligence initiale peut offrir à l’équipe de conformité l’occasion de mettre en place des activités d’atténuation des risques dans le but de réduire l’exposition à des personnes morales ou physiques à risque critique, que ce soient des partenaires, des fournisseurs ou des distributeurs qui potentiellement représenteront l’entreprise à l’étranger.

2-       Evaluation et surveillance des tiers

Les alinéas 4° et 7° de l’article 17 de la loi Sapin II quant à eux accordent une importance particulière aux relations avec les tiers et imposent l’instauration de « procédures d’évaluation de la situation des clients, fournisseurs de premier rang et intermédiaires au regard de la cartographie des risques ».

Les entreprises doivent sur la base de la cartographie des risques, documenter, pour leur principaux clients, fournisseurs et intermédiaires, les procédures attestant qu’ils ont effectué les vérifications ou due diligences sur la situation des tiers. L’AFA recommande sur ce point d’inclure additionnellement dans les dispositifs de due diligence d’autres catégories de tiers avec lesquels l’entreprise peut être en relation ou vouloir entrer en relation, en plus de celles citées par la loi Sapin II, notamment : ses cibles d’acquisition, ses bénéficiaires d’action de sponsoring ou de mécénat.

 Ces démarches peuvent aller de la simple recherche d’information sur internet, d’un questionnaire à établir avec le tiers, à une recherche plus approfondie.

Les évaluations (due diligence) ont pour but d’aider l’entreprise à décider d’engager une relation ou pas avec un tiers, de poursuivre une relation en cours ou d’y mettre fin. Dans certains cas, la cartographie des risques n’est pas suffisante pour évaluer les situations individuelles des tiers.

L’AFA recommande une évaluation systématique de l’intégrité des tiers. En effet, un incident, une alerte, une condamnation judiciaire concernant un tiers qui était jugé initialement peu risqué par la cartographie des risques, ou dont le profil risque a évolué au cours de la relation, pourrait impacter son niveau de risque, et devrait donc conduire l’entreprise à réaliser une due diligence plus approfondie.

3-        Trois niveaux de due diligence

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–  Compliance Simplifiée : risque faible à modéré

–  Compliance Renforcée : risque modéré à élevé

– Compliance d’Investigation : risque élevé à critique

Il est vivement recommandé par l’AFA, que l’entreprise ait recours à des prestataires externes, notamment lorsqu’elle n’est pas en mesure d’obtenir par elle-même les informations ou documents nécessaires, ou lorsque le tiers réside ou intervient dans un pays où elle n’est pas implantée.

Au regard de la loi Sapin II, l’entreprise demeure responsable de la qualité et de la pertinence des évaluations réalisées pour son compte, il est ainsi conseillé de travailler avec des prestataires spécialisés et démontrant une expertise métier de l’intelligence liée à l’évaluation et la surveillance de l’intégrité des tiers.