Le FCPA, l’arme législative la plus redoutable au monde

La loi Sapin II, précédemment citée dans notre dernier article, a été adoptée en France en décembre 2016. En premier lieu, nous pouvons penser qu’il s’agit d’un texte de loi parmi tant d’autres dans la jungle législative de l’anticorruption internationale ; cependant, il en est tout autre. Il s’agit en effet de la première loi française en vigueur, en réponse au Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) américain.

Dans un contexte de guerre économique où les Américains sont parvenus à appliquer leurs lois transnationales au service de leur intérêts économiques propres, et au-delà de l’exercice de transposition de directives européennes, la France s’est donc armée de la loi Sapin II pour le territoire national. Son objectif : redonner à la France le pouvoir juridique de sanctionner et de réglementer les entreprises françaises.

Dans cet article nous étudierons l’histoire d’une des plus grandes lois extraterritoriales américaines, à l’instar de FACTA – le FCPA, son impact sur les entreprises françaises, ainsi que les outils nécessaires pour s’en protéger.

 

Contexte

Le FCPA est une loi qui a été votée en 1977 avec pour principale mission la lutte contre la corruption d’agents publics à l’étranger. Des enquêtes menées par la Securities and Exchange Commission (SEC) américaine au milieu des années 1970 ont révélé que plus de 400 entreprises américaines ont admis avoir effectué des paiements douteux ou illégaux de plus de 300 millions de dollars à des représentants de gouvernements étrangers, des politiciens et des partis politiques.

Les abus allaient de la corruption de hauts fonctionnaires étrangers pour obtenir un certain type d’action favorable par un gouvernement étranger, à de prétendus paiements de facilitation qui ont été effectués pour s’assurer que les fonctionnaires du gouvernement s’acquittent de certaines fonctions ministérielles ou cléricales.

Parmi les principaux exemples de telles pratiques figurent les scandales de corruption de la société aérospatiale Lockheed Martin, dans lesquels des responsables de Lockheed ont payé des fonctionnaires étrangers dans plusieurs pays afin que ces derniers favorisent les produits de leur entreprise, ou encore le scandale du « Bananagate » dans les années 70, dans lequel Chiquita Brands a soudoyé le président du Honduras pour des politiques gouvernementales qui les favoriseraient.

En réponse à ces révélations très médiatisées, le Congrès a promulgué le FCPA en 1977 pour mettre un terme à la corruption de fonctionnaires étrangers et pour restaurer la confiance du public dans l’intégrité de l’écosystème commercial américain.

En quoi consiste-elle ?

Le FCPA de 1977 (15 U.S.C. § 78dd-1, et suivants) est une loi fédérale qui interdit aux citoyens et entités américaines de corrompre des fonctionnaires étrangers au profit de leurs intérêts commerciaux.

Le FCPA est applicable dans le monde entier et s’applique spécifiquement aux sociétés cotées en bourse et à leur personnel, y compris leurs dirigeants, administrateurs, employés, actionnaires, intermédiaires et agents.

Suite aux modifications apportées en 1998, la loi s’applique également aux entreprises et aux personnes étrangères qui, directement ou par intermédiaires, contribuent à faciliter ou à effectuer des paiements corrompus sur le territoire américain.

Conformément à son objectif anti-corruption, le FCPA modifie le Securities Exchange Act de 1934 pour obliger toutes les sociétés dont les titres sont cotés aux États-Unis à respecter certaines dispositions comptables, telles que la garantie de registres financiers exacts et transparents et le maintien de contrôles comptables internes.

Le FCPA est appliqué conjointement par le ministère de la Justice (DOJ) et la Securities and Exchange Commission (SEC), qui appliquent respectivement des sanctions pénales et civiles.

Quel enjeu pour les entreprises étrangères et françaises ?

L’extraterritorialité des lois américaines est appréhendée par tous. Son arsenal : les lourdes sanctions et le dommage réputationnel qu’elle cause à des entreprises françaises et étrangères menaçant ainsi leur activité.

Au nom de la lutte anti-corruption, les Américains se sont appropriés le droit de sanctionner toutes les activités de corruption des sociétés étrangères opérant aux États-Unis, ou effectuant des transactions en dollars, même hors sol américain, communiquant à travers des réseaux hébergés sur le territoire américain. 

Consolidée en 1998 par l’ « International Bribery Act », cette loi est aujourd’hui une des plus strictes. Au travers de celle-ci, les Américains peuvent exercer une pression sur les entreprises étrangères. Elle leur permet à la fois de superviser leurs activités à travers des « monitoring programs » et de les sanctionner en conséquence.

Quelques exemples :

  • La Société Générale S.A. : Le 04 juin 2018, la Société Générale et sa filiale à 100%, SGA Société Générale Acceptance NV, ont accepté de payer une amende totale combinée de plus de 585 millions de dollars en réponse aux accusations des autorités américaines portant sur le versement supposé de pots-de-vin à des fonctionnaires libyens.

Selon les aveux des sociétés, entre 2004 et 2009, la Société Générale a versé des pots-de-vin par l’intermédiaire d’un courtier libyen dans le cadre de 14 investissements réalisés par des institutions financières publiques libyennes. Pour chaque transaction, la Société Générale versait au broker libyen une commission comprise entre 1,5 et 3 % du montant nominal des investissements réalisés par les institutions étatiques libyennes.

 Au total, la Société Générale a versé à l’intermédiaire libyen plus de 90 millions de dollars, dont une partie que le broker libyen a reversée à des hauts fonctionnaires libyens afin de sécuriser les investissements de diverses institutions publiques libyennes au bénéfice de la Société Générale.

La filiale de Société Générale, SGA Société Générale Acceptance N.V., a plaidé coupable à New York pour complot en vue de violer les dispositions anti-corruption du FCPA.

  • Alstom S.A., la société française d’électricité et de transport, a été condamnée le 13 novembre 2015 par les autorités américaines à payer une amende de près de 772 millions de dollars suite à des accusations criminelles, liées à un système de corruption généralisé d’une valeur de plus de 75 millions de dollars de pots-de-vin secrets versés à des responsables gouvernementaux dans des pays dont l’Indonésie, l’Arabie saoudite, l’Égypte, les Bahamas et Taïwan.

De plus, cinq dirigeants d’Alstom ont été poursuivis aux Etats Unis pour des actes de corruption impliquant Alstom.

  • En 2013, le géant pétrolier français Total S.A. a accepté de payer 398 millions de dollars d’amendes et de dégorgement aux autorités américaines pour avoir soudoyé un responsable iranien afin d’avoir accès aux champs de pétrole et de gaz. Total a reçu un accord de poursuite différée de trois ans (« Deferred Prosecution Agreement », l’équivalent du CJIP français- (convention judiciaire d’intérêt public) qui nécessite la nomination d’un contrôleur externe de conformité indépendant. Dans son règlement avec les autorités américaines, Total a dû aussi restituer des bénéfices à hauteur de 153 millions de dollars.

Technip S.A., Alcatel, Airbus, BNP Paribas ont de même tous accepté de payer des amendes significatives aux pouvoirs publics américains pour des actes présumés de corruption.

Parties Tierces et Corruption

Ces différents exemples au sein d’entreprises françaises, ont en commun d’avoir engagé des intermédiaires pour représenter leur entreprise dans des marchés étrangers et d’avoir été impliqués dans des affaires de corruption.

Que ce soit dans le cadre d’une interaction avec le gouvernement local : demande de permis, dédouanement des expéditions, commercialisation clients gouvernementaux ou répondant à des appels d’offres gouvernementaux, la loi Sapin II, le FCPA, mais aussi d’autres lois similaires dans d’autres pays (comme le Bribery Act Britannique) interdisent aux entreprises et aux particuliers d’offrir ou verser des pots-de-vin à des fonctionnaires étrangers, directement ou par le biais d’intermédiaires.

Comme pour la loi Sapin II, en vertu du FCPA, une entreprise peut être tenue responsable des actes de corruption de tiers agissant en son nom ou à son profit. En raison de ces risques, une due diligence raisonnable évaluant les potentiels cas de corruption est essentielle avant de s’engager avec des partenaires commerciaux, y compris les agents, revendeurs, distributeurs, consultants et autres prestataires de services.

La due diligence est un processus crucial d’appréhension et de compréhension de vos partenaires commerciaux. Dans le contexte de la lutte contre la corruption, il signifie rassembler suffisamment de preuves, dans les limites légales, pour pouvoir déterminer si un partenaire est apte à commencer une potentielle collaboration et permet d’évaluer l’éthique et l’honorabilité de ce dernier, et conformément à la loi applicable et à toutes les politiques que vous exigerez de lui.

Une protection viable pour les entreprises françaises

Au-delà des solutions proposées par la loi Sapin II, les entreprises françaises, à leur échelle, ont commencé à réfléchir aux moyens à adopter pour éviter les sanctions américaines. Premièrement, pour tout ce qui se rapporte à la due diligence, les entreprises ont pensé à adopter des audits renforcés de leurs parties tierces.

La simple utilisation de cet audit ne leur permettrait pas de contourner les régulations américaines. Cependant, si les entreprises françaises requièrent le besoin de prouver qu’elles ont mis en place tous les efforts nécessaires pour contrôler les risques de corruption, l’audit pourra démontrer aux autorités américaines, une volonté réelle de l’entreprise d’adopter un programme anticorruption fondé sur les risques.

Pour les multinationales, le coût d’un programme de due diligence sera toujours moindre que le coût d’une amende imposée à l’entreprise par les autorités américaines : les coûts d’investigation, les coûts de représentation légale, les dommages réputationnels ou criminels, l’exclusion de certains marchés, ou même les poursuites en justice par des parties civiles, suite aux affaires de corruption.

Sources :

https://www.justice.gov/opa/pr/soci-t-g-n-rale-sa-agrees-pay-860-million-criminal-penalties-bribing-gaddafi-era-libyan

https://www.justice.gov/opa/pr/alstom-pleads-guilty-and-agrees-pay-772-million-criminal-penalty-resolve-foreign-bribery

https://www.justice.gov/opa/pr/french-oil-and-gas-company-total-sa-charged-united-states-and-france-connection-international

https://www.justice.gov/opa/pr/technipfmc-plc-and-us-based-subsidiary-agree-pay-over-296-million-global-penalties-resolve

https://www.justice.gov/opa/pr/alcatel-lucent-sa-and-three-subsidiaries-agree-pay-92-million-resolve-foreign-corrupt

https://www.justice.gov/opa/pr/airbus-agrees-pay-over-39-billion-global-penalties-resolve-foreign-bribery-and-itar-case

 

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Nadia A.Ziani

Directrice Risque et Conformité EMEA

 

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